Youtube, blogger, blogspot, alibaba, googlegroups, wordpress, richarddawkins kısa sürede günlük yaşamımıza giren ve sonra halkın erişimine kapatılarak yasaklanan sitelerin bir kısmı. Türkiye'de son bir yılda bir tek kanun (5651 sayılı) kapsamında erişimi engellenen site sayısı 1000'i aştı. Bu engellemelerin 900 küsuru res'en (idari yolla) gerçekleştirilirken 150'ye yakını yargı kararıyla yapıldı. Diğer kanun ve nedenlerle erişimi engellenen toplam site sayısıysa bilinmiyor.

Hemen her gün bir yenisiyle karşılaştığımız erişimi engelleme kararları, uluslararası alanda da yankı buluyor. Bu ay yayınlanan Avrupa Birliği İlerleme Raporu'nun "Medeni ve Siyasi Haklar"la ilgili bölümünde erişimi engelleme kararlarından şu ifadeyle söz edildi: "Sorunlu bir diğer alan ise, süre ve kapsam olarak oransız olan yaygın web sitesi yasaklarıdır. Diğer web sitelerinin yanı sıra, popüler youtube sitesi de çeşitli kereler kapatılmıştır." Elbette bütün dünyada internetten kaynaklanan suçlarla mücadele var. Fakat Avrupa'da sadece ırkçılık, terör ve çocuk istismarı içeren sitelere erişim engellenirken, Türkiye hem belirlediği suç kategorileri hem de kapattığı internet siteleri itibarıyla demokratik olmayan bir tavır sergiliyor.

(GÖMME) Türkiye'de sitelere erişimin engellenmesi, 4 Mayıs 2007 tarihli 5651 sayılı "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun," 5846 sayılı "Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu" ve kişilik haklarının ihlali gibi çeşitli durumlarda hukuk mahkemelerinin (Alacak, boşanma, miras, ev boşaltma, evlat edinme gibi davalara bakar.) verdiği ihtiyati tedbir kararları ya da nihai kararlara dayandırılıyor.

Öncelikle 5651'e bakmak gerek. "Aileyi, çocukları ve gençleri korumak" amacıyla çıkarılan kanunla Telekomünikasyon Kurumu, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) bünyesinde İnternet Daire Başkanlığı oluşturuldu. "Katalog suçlar" olarak da anılan durumlarda, gerek TİB tarafından res'en, gerekse yargı kararıyla erişimi engelleme kararı verilebileceği öngörüldü. Bu dokuz suç ise şöyle belirlendi: İntihara yönlendirme, çocukların istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama, Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun'da (5816 sayılı) yer alan suçlar ve Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a (7258 sayılı) muhalefet.

Ancak idari bir otoriteye verilen bu yetkinin Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki eleştirilere karşın, önemle üzerinde durulması gereken bir nokta var: Gündemimizde olan ve hepimizin eleştirdiği erişimi engelleme kararlarının hemen hepsi TİB tarafından değil, mahkemeler tarafından verilen kararlar.

Erişimi engelleme kararlarının ikinci kahramanıysa, en son blogger.com ve blogspot.com gibi internet sitelerinin kapatılmasıyla yeniden gündeme gelen 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'ndaki Ek. 4 madde. Eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin haklarına tecavüz halinde uygulanan bu maddeye dayanılarak şu ana kadar yüzlerce siteye erişim engellendi. Madde, internet kullanıcılarının kendilerine ait olmayan fikir ve sanat ürünlerine "ürün sahibinin iradesi dışında" kendi sitelerinde yer vermelerini engelleme amacı taşıyor. Sistem şöyle işliyor: Herhangi bir sitede kendine ait içeriğin izinsiz kullanıldığı iddiasındaki hak sahibi, bu siteden üç gün içinde ihlalin durdurulmasını istiyor. Sonuç alamazsa, savcılığa müracaat ile erişimin engellenmesini talep ediyor. Aslında bu, "uyar, kaldır" formülüyle uluslararası alanda da örnekleri bulunan faydalı bir sistem. Sorun ise madde metinindeki kavram karmaşasında. Ayrıca ne tür bir yaptırım uygulanacağı da karmaşık. Siteye erişim mi engellenecek; yoksa siteyi internet ağına açan hosting (sayfa tahsis) hizmeti mi kesilecek? Madde metnindeki karışıklık, uygulamadaki karışıklıkla birleşince iş iyice içinden çıkılmaz hale geliyor.

Öte yandan, erişimi engelleme kararları hukuk mahkemeleri tarafından (ihtiyati tedbir yoluyla) da verilebiliyor. Genellikle Medeni Kanun'da yer alan kişilik haklarının ihlali gerekçesiyle, ama hemen her konuda ihtiyati bu yolla erişimi engelleme kararı mümkün. Çünkü, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hâkime, gecikmesinde tehlike olan ve önemli bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararın önlenmesi için gerekli her türlü tedbiri alma yetkisini tanıyor. Uygulamada da hâkim, yasada belirtilen şartların oluştuğu kanaatindeyse erişimi engelleme kararını veriyor.

Özetle, erişimi engelleme kararları şeklen yasaya uygun. Ancak bu, kararların hukuka uygun olduğunu söylemek için yeterli değil. Çünkü erişimi engelleme kararlarının hukuki dayanağını oluşturan yukarıdaki düzenlemeler yanında dikkat edilmesi gereken başka düzenlemeler de var. Bunların başında, Anayasa ve Anayasa gereği kanun hükmünde olan uluslararası anlaşmalar geliyor. Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklere işaret eden 13. maddesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ifade özgürlüğünü vurgulayan 10. maddesi erişimi engelleme kararları açısından çok önemli ve bazen birbirleriyle çelişebiliyor.

Anayasa'nın 13. maddesi temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmadan ancak kanunla sınırlama getirilebileceğini söylüyor. Anayasa'ya göre haberleşme özgürlüğü ve düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü kapsamındaki haklara ilişkin kısıtlamalar bu madde göz önüne alınarak ölçülülük ilkesine göre yapılmalı. Ölçülülük ilkesi, sınırlama aracıyla amacı arasındaki oranın ölçüsüz olmamasını anlatıyor. Bir anlamda ölçülülük ilkesi, birey yararı ile kamu yararının dengelenmesi anlamına geliyor. Yani ne kamu yararı birey zararına işletilerek haklar ve değerler örselenmeli ne de birey yararının toplum zararına kayırılmasıyla yargılama kilitlenmeli. Çünkü her iki durumda da hukuki barış tehlikeye düşer.

Bu açıdan Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin ölçülülük ilkesi hakkında aldığı bir karar yön verici nitelikte: "Bir tarafın şahsi ihtiyacını karşılayıp pek çok insana zarar vermesi ihtimali bulunan bir konuda ihtiyati tedbir kararı vermek mümkün değildir." Bu karar, Türkiye'de "sitede suç teşkil eden içeriğin kaldırılması yerine siteye erişimin topyekûn engellenmesine yönelik kararların" ne kadar tartışmalı olduğunu gösterir nitelikte. Uygulamada verilen erişimi engelleme kararlarını incelediğimizde, anayasal bir ilke olan ve hem hukuk hem de ceza mahkemeleri tarafından bağlayıcı olan ölçülülük ilkesinin verilen kararlarda dikkate alınmadığı açık. Özellikle, web 2.0 siteleriyle ilgili erişimi engelleme kararı değerlendirilirken, bu sitelerden yüz binlerce kişinin, ticari ya da kişisel amaçlarla yararlandığı göz önüne alınmalı.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) ifade özgürlüğüne ilişkin 10'uncu maddesi de Türkiye'de erişimi engelleme kararları alınırken göz önünde bulundurulmalı. Bu maddeye göre, "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir." Bu açıdan, Türkiye'de erişimi engelleme kararlarının, AİHS'de yer alan ifade özgürlüğünü engelleyici nitelikte olup olmadığı, her olay yönünden hâkimler tarafından değerlendirilmesi gereken bir konu.

Elbette, erişimi engelleme ya da benzer şekilde getirilen yasaklar Türkiye'ye özgü değil. Birçok gelişmiş ülkede de engellemeler var. Ancak bu engellemeler başta çocuk pornografisi olmak üzere, ırkçı içerik ve terör konusunda yoğunlaşıyor. Bir de telif haklarıyla ilgili sorunlarda giderek daha fazla önlem alınması yönünde bir yaklaşım mevcut. Yine de söz konusu ülkelerde site kapama ya da siteye erişimi engellemeden ziyade içeriğin kaldırılması için çalışılıyor.

Mahkemelerce verilen erişimi engelleme kararının muhatabı olan siteler genelde Türkiye'de bulunmadığı için, bu kararlara itiraz edilemiyor. Yüz binlerce internet kullanıcısını doğrudan etkileyen kararlar karşısında bireysel tepkiler ve sivil toplum kuruluşlarının tepkileri var. (kampanya.org.tr/sansur; sansuresansur.org; sansurehayir.org; onemliolanenuzundomainialmakdegiltumdomainlereozgurceulasmaktir.com tepkileri ortaya koyma amaçlı sitelerden bazıları.) Ancak gösterilen tepkiler cılız olduğu gibi konunun hukuki yönü de yeterince tartışılmıyor. Bununla birlikte şu sıralarda internet mağdurlarına hukuki destek vermeyi amaçlayan "Bilişim Birliği" adlı bir sivil toplum örgütünün kurulmasına yönelik bir çalışma yürütülüyor.

Peki, internette hak ihlalleri bitmeyeceğine göre nasıl bir yol izlenmeli? En başta, karşılaşılan sorunlar temel olarak uygulamaya yönelik olduğundan, erişimi engelleme kararlarının, özellikle çok geniş bir kesimin yararlandığı Web 2.0 siteleriyle ilgili olarak, Anayasa'da yer alan ölçülülük ilkesi çerçevesinde uygulanması için hâkim ve savcılara yol gösterecek hukuki çalışmalar yapılmalı. Mevzuattaki Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilebilecek düzenlemeler gözden geçirilmeli, hükümler çok daha anlaşılır ve uygulanabilir hale getirilmeli. Mevzuat açısından, konuyla ilgili uluslararası sözleşmelere taraf olunmalı.

Bunlar da yeterli değil. Bilişim sektörünün, üniversitelerin ve ilgili kamu kurumlarının içinde bulunduğu geniş katılımlı bir özdenetim mekanizmasının kurulması gerekiyor. Bu kurum aynı zamanda benzer yapıdaki uluslararası kurumlarla ortak hareket ederek sorunları çözmeye çalışmalı. İnternet, iletişimden eğlenceye, eğitimden ticarete sunduğu imkânlarla hayatımızın en önemli parçalarından. Ancak tüm tarafların katkısı ve kabulüyle istenen amaca ulaşılabilir.


Gerekçeye gerek duyulmadı

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) tarafından katalog suçlar kapsamına dayanılarak res'en verilen kararlar uyarınca; intihara yönlendirme sebebiyle bir siteye, Atatürk aleyhine işlenen suçlar hakkında kanundaki suçlar sebebiyle iki siteye, fuhuş sebebiyle 10 siteye, bahis/kumar sebebiyle 32 siteye, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama sebebiyle 69 siteye, müstehcenlik sebebiyle 376 siteye ve çocukların cinsel istismarı sebebiyle 433 siteye erişim engellenmiş durumda. Bu kararların gerekçeleri kamuoyuna ve hukukçulara da sunulmadı.


(Türkekul, avukat. Fikri Haklar ile Bilgi ve İletişim Teknolojileri Hukuku üzerine çalışıyor.)

sayı: 5